Las hermanas de una joven que murió tras un accidente, tienen derecho a percibir una indemnización por daño moral

Las hermanas de la víctima fallecida tras ser embestida por un automóvil y luego un colectivo, tienen derecho a percibir una indemnización por daño moral. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Es procedente otorgar una indemnización por daño moral a las hermanas de la víctima fallecida porque la limitación que trae el art. 1078 del CC.es inconstitucional debido a que degrada el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido, que reviste jerarquía constitucional pues, la aplicación lisa y llana al caso del derecho positivo vigente conduce al extremo de desconocer el explicable dolor de quien como hermano de la víctima también ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectación de los valores de paz, seguridad y tranquilidad.

2.-No sólo la garantía constitucional de la reparación integral se ve vulnerada como consecuencia del escollo que implica la aplicación del art. 1078 del CC.para resarcir el daño moral sufrido por los hermanos de la víctima fallecida, sino también la de igualdad ante la ley (art. 16 , CN., recibido en el art. 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Ley 23.054 ), ya que discrimina injustamente a quienes sufren indirectamente en su espíritu, frente a la amplia legitimación de los damnificados indirectos en sus intereses patrimoniales -conf. doctrina emanada del art. 1079 del CC.-.

3.-Es procedente considerar civilmente responsables a la empresa de transporte colectivo de pasajeros y al conductor del colectivo frente a la muerte de una persona que fue arrollada por el vehículo porque el hecho de que con anterioridad hubiera sido embestida por otro rodado que se dio a la fuga y que ello provocara que la víctima quedara tendido en el carril de circulación del colectivo, no permite atribuir el suceso a la culpa de un tercero en tanto el chofer codemandado debió haber advertido la presencia del occiso tendido en la vía pública.

4.-Si bien el tema de la llamada ‘pérdida de chance’ genera dificultades en torno al recaudo de la certeza, desde que se trata generalmente de acontecimientos de los que no se puede extraer con absoluta certidumbre si han generado o habrán de generar consecuencias dañosas al sujeto que alega el perjuicio, en el supuesto de un hijo, cualquiera sea su edad, la mayor o menor edad no significa que tenga visos de eventualidad o deba catalogarse de meramente hipotético, aun cuando la certidumbre del perjuicio pueda variar en función, precisamente, de esa edad.

5.-La indemnización del daño material ocasionado por la muerte de un hijo requiere no sólo valorar la posible ayuda económica que habría recibido la reclamante en su vejez, sino también la del cuidado personal, que no sólo tiene un valor moral, sino también un significado económico y que, por tanto, encuadra dentro del daño material.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los días del mes de mayo de 2021, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «F», para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada. Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dres. POSSE SAGUIER. GALMARINI.

La Vocalía 17 se encuentra vacante.

A la cuestión propuesta el Dr.Posse Saguier dijo: Expte.N° 109.548/2012 «M. L. A. y otros c/Grupo Línea 179 SA y otros s/daños y perjuicios» J 54 I.L. A. M., K. V. M. y M. del V. M. iniciaron demanda por daños y perjuicios contra Grupo Línea 179 S.A. y contra L. A. G. – conductor del colectivo – a raíz del hecho que, dicen, ocurrió el 17 de marzo de 2011.

Relataron que el día indicado, siendo aproximadamente las 22.00 hrs, H. R. M. se encontraba empujando el carro con el que ejercía la función de «cartonero», por la avenida Sáenz, en la subida de Puente Alsina con dirección a la Provincia de Buenos Aires, de esta Ciudad. Dicen que, en tales circunstancias, un automóvil marca VW, modelo Polo de color gris, que circulaba a gran velocidad, lo embistió en forma desaprensiva y antirreglamentaria, de forma tal que M. salió despedido varios metros para terminar cayendo en los carriles del sentido contrario de circulación del puente, dándose a la fuga el conductor del VW.

Siguió relatando que encontrándose M.tendido sobre el asfalto, como consecuencia de la gran magnitud del impacto, el colectivo de la línea 179, interno 40, que circulaba en sentido hacia la capital, a gran velocidad, en forma antirreglamentaria y desaprensiva, hizo caso omiso a las indicaciones que, desesperadamente, le hizo un transeúnte a los fines de que frene, disminuya su velocidad o modifique su trayectoria para evitar embestir a M., por lo que, como consecuencia de dicha circulación imprudente y negligente, arrolló a la víctima que con posterioridad, le ocasionaron su muerte, dándose a la fuga.

Por su parte la emplazada dio su propia versión de los hechos. Relató que el 17 de marzo de 2011 L. A. G. conducía – a velocidad reglamentaria – el interno 40, por la mano derecha de la calle Remedios de Escalada de San Martín, con dirección hacia Capital Federal. Dice que lo hacía de manera normal, transportando pasajeros y a su izquierda transitaba un colectivo de la línea 32.

En circunstancias en que G. llegó al Puente Alsina (conformado por dos carriles de cada sentido de circulación), emprendió el cruce de manera normal, hasta que comenzó a bajarlo. En ese momento observó que en la mano izquierda – en el mismo sentido de su circulación – había una persona sobre el asfalto rodeada de manchas de sangre y en el otro carril – sentido a Provincia – un carro detenido. A esto, le hizo señas el chofer de la línea 32 para que disminuyera la marcha y, asimismo, detuvo el rodado sobre la mano derecha del puente.

Al ver la situación, G. se mantuvo arriba del colectivo ya que estaba obstruyendo el tránsito del puente y llamó al teléfono de emergencias 911 para denunciar lo observado. La operadora de indicó que en pocos minutos se presentaría un móvil policial.Habiendo dado aviso decidió reiniciar su marcha debido a que estaba parado en un lugar prohibido, poniendo en peligro la vida de terceros.

Finalmente señaló que ningún contacto se produjo, como viene ahora a aducirse en la demanda entre el interno 40 y M.

La sentencia de grado hizo lugar a la demanda y, en consecuencia, condenó a Grupo Línea 179 S.A., a L. A. G. y a Mutual Rivadavia del Seguro de Transporte Público de Pasajeros S.A. a abonar las sumas que surgen de los considerandos, con más intereses y costas.

Apelaron la actora, la demandada y la citada en garantía, presentando sus respectivos memoriales, los que fueron contestados.

II. Ante todo, cabe ponderar que dada la fecha de la ocurrencia del hecho, las consecuencias derivadas del accidente deberán ser analizadas en orden a las previsiones contenidas en el anterior Código Civil (conf.art.7 del Código Civil y Comercial ley 26.994, esta Sala en autos caratulados: «Benítez Pamela Lura Noemí c/Arrieta Roberto Sergio y otros s/daños y perjuicios» sentencia del 15 de diciembre de 2015).

Cuadra recordar que, tratándose de accidente de tránsito, la misión del juzgador, quien no ha presenciado el hecho, consiste en reproducir, de acuerdo con las probanzas aportadas, la forma en que verosímilmente aquél pudo acaecer, para dilucidar en función de ello, la responsabilidad que pudiera caber a los intervinientes. El juez, excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que el hecho ocurrió, pero es suficiente, para fundamentar su decisión, haber alcanzado la certeza moral, no ya la absoluta, acerca de la verdad (CNCiv Sala K., mayo 29/ 1999 «Retamales Gallardo, Sócrates c/Zucarelli Hugo, A. y otro s/daños y perjuicios»).

Asimismo destaco que no es obligación de los jueces hacerse cargo de la totalidad de las alegaciones formuladas, pudiendo desechar aquéllas que considere innecesarias o inconducentes en relación con el objeto del proceso (conf.C.S.J.N., Fallos 250:36; 302:253; 304:819, entre muchos otros; Palacio- Alvarado Velloso, «Código Procesal.», Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996, tomo 4, página 406 y sus citas; Fenochietto-Arazi, «Código Procesal.», Astrea, Buenos Aires, 1993, tomo 1, página 620), centrándose sólo en los que sean decisivos (conf. Colombo, Carlos J., y Kiper, Claudio Marcelo, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y Comentado», Buenos Aires, La Ley 2006, t. II, pág. 167; C.S.J.N. abril 29-1970, La Ley, tomo 139, pág. 617; ídem, agosto 27- 1971, La Ley, tomo 144, pág. 611; Fallos 296:445; 297:333; 304:451; 304:819, entre muchos otros).

Los demandados cuestionan la responsabilidad que se les endilgó en el pronunciamiento de grado. Motivo por el cual trataré este principal aspecto del fallo.

En principio cuadra señalar que el hecho se encuentra reconocido, más no su mecánica. Así, los demandados aducen como defensa de fondo que no existió contacto entre el ómnibus y el fallecido M. Esto es, que no sería el sujeto pasivo legitimado para concurrir a este proceso como accionado.

Al respecto adelantaré que, pese al esfuerzo argumental, el análisis efectuado por el anterior magistrado sobre la mecánica del lamentable suceso fue correcto.

En efecto, el testigo presencial M. S. N. declaró a fs. 25/6 de la causa penal – que tengo a la vista – Depuso a sólo dos días de ocurrido el accidente que el jueves 17 de marzo de 2011, siendo alrededor de las 22.00 horas, circulaba en su camioneta por la avenida Sáenz con dirección al Puente Uriburu con la finalidad de cruzar a Pcia de Buenos Airtes.Al arribar a la subida del puente notó que el tránsito se detuvo, motivo por el cual descendió del rodado para observar qué sucedía, cuando vio que en la mano de ingreso a capital – contraria a la que circulaba – a unos treinta metros de donde se encontraba, se hallaba una persona de sexo masculino, mayor de edad, tendida en el suelo sin moverse, encontrándose expuesta al tráfico de dicha arteria. Señaló que los vehículos pasaban muy cerca y que no se detenían, y en la mano por la que circulaba había un carro enganchado a una bicicleta – tipo cartonero – el cual estaba volcado y la bicicleta dañada, siendo lo que impedía el paso. Frente a la desesperación por ayudar al damnificado, cruzó el carril dirigiéndose al lugar al mismo tiempo que elevaba los brazos a fin de desviar el tránsito y evitar que algún rodado atropelle al sujeto. Siguió relatando que antes de llegar al lugar donde se encontraba el hombre, a unos quince metros, observó que se aproximaba un colectivo de la línea 179, siendo el coche color violeta, el cual circulaba a gran velocidad, por lo que el dicente se colocó en línea recta haciendo señales para que el chofer se detenga a lo que este masculino hizo caso omiso, arrollando a la persona que yacía en el suelo, siguiendo luego su camino. Al ser interrogado si el chofer pudo ver al damnificado, respondió que debió haberlo visto, en atención a que la luminosidad era buena, el accidentado quedó en una posición tal, que era notable que se trataba de una persona y que él mismo estaba haciéndole señas de atención – a unos 15 – 30 metros.Amén de ello, era notorio que en la calzada contraria justo al lado del cuerpo, había ocurrido un accidente puesto que todos los autos estaban detenidos y con las balizas encendidas.

Esta declaración testimonial, tal como lo señalara el anterior magistrado, además de ser veraz y concordante con el presupuesto fáctico contenido en la demanda, se ve corroborada con lo declarado por el personal policial que asistió al lugar del accidente – Federico Vitali fs.34 de la causa penal – El nombrado identificó como testigo presencial del hecho a N., quien le dijo, en ese mismo momento del suceso al personal policial que el colectivo arroyó a la persona damnificada.

A hora bien, a tenor de las críticas introducidas cabe recordar que la eficacia de la prueba testimonial se rige por el artículo 456 del Código Procesal; punto sobre el cual debe mencionarse que el juez tiene la facultad privativa de apreciar si los testigos y sus testimonios aparecen objetivamente verídicos, no solo por la congruencia de sus dichos, sino además , por la conformidad con el resto de las pruebas que obran en el expediente (Conf. CNCiv Sala L, en autos «Olha Pablo c/ Laino Leonardo s/ sum.», N°59.517, del 22/10/02).

Corrobora asimismo la versión de los hechos que brindara N., la pericia mecánica realizada en autos. La misma dio cuenta de que las lesiones de fractura y desgarro en ambas piernas y lesiones internas en el abdomen del occiso, responden a que un objeto pasó por sobre el cuerpo de estando éste ya caído sobre la calzada Provincia de Buenos Aires hacia capital. Por lo tanto, puede considerarse en el caso de autos, que el cuerpo fue pisado o arrollado por un vehículo del tipo de un colectivo o camión. Ello, también concordante con las lesiones que surgen de acta de fs.15 de la causa penal y dictamen del Cuerpo Médico obrante a fs.187/195.

Así, concluyó el experto que un vehículo circulando de noche por el Puente Alsina, y cuyo conductor devisa un cuerpo en el pavimento a una distancia de entre 30 y 40 metros, aun haciéndolo a 60 km/h, dispondría de distancia para producir el frenado (conf.fs.361/370).

En tal contexto, habré de coincidir con las consideraciones vertidas por el magistrado de grado, en el sentido de que el colectivo de la empresa demandada arrolló a la víctima, quien, pese a que en el lugar ya se encontraban detenidos otros vehículos y existía tumulto de gente, que el testigo N. dijo haberle realizado señales a unos 15 o 30 metros de advertencia para que detuviera la unidad, que el perito ingeniero señaló que a esa distancia pudo haber frenado la unidad, todo ello me lleva a juzgar que la responsabilidad de los accionados por el lamentable evento se encuentra plenamente comprometida.

No empece ello, la circunstancia de que con anterioridad la víctima habría sido embestido por otro rodado que se dio a la fuga – VW Polo – por cuanto el suceso ocurrió sobre la vía de circulación del colectivo que, como dije anteriormente, debió haber advertido la presencia del occiso por las circunstancias ya referidas. De allí que, contrariamente a lo sostenido por los quejosos, tampoco pueda atribuirse el suceso a la culpa de un tercero por el que no debería responder.

Por otra parte cabe señalar que la interpretación del art.1103 del Código Civil, establece que frente a la absolución del acusado en el juicio criminal no es posible alegar la existencia del hecho principal sobre el cuál aquella hubiere recaído, lo cual no implica de ninguna manera y ante la ocurrencia del hecho, considerar la culpa civil, pues en este aspecto debe recordarse que la sentencia penal no hace cosa juzgada en lo atinente a la responsabilidad civil por daños y perjuicios. En efecto la disposición mencionada tiene por objeto evitar el escándalo jurídico que se produciría si en sede penal que el hecho material que se imputa no sucedió o bien se demuestra que el acusado no fue su autor ni tuvo participación en él y posteriormente en sede civil se decide lo contrario fundándose en que el hecho existió y que lo cometió aquel, en consecuencia cabe concluir que la sentencia penal absolutoria solo hace cosa juzgada en materia civil cuando decide sobre la inexistencia del hecho y la falta de autoría o participación del imputado. (cfr. CNCiv Sala L en autos «Figueroa de Alvarez Dalinda c/ Línea 98 Expreso Quilmes S.A s/ ds y ps.» N° 47.187 del 8/7/1994).

Por último, y también contrariamente a lo sostenido por los apelantes, la información suministrada por la empresa a fs.280/286 de la causa penal, da cuenta de que la persona que conducía el interno 40 de la línea 179 circulando por el Puente Uriburo en dirección a Capital Federal en el día y hora indicada en el requerimiento y que tiene conocimiento de los hechos investigados, es el Sr.L. G. De allí que no es dable insistir en que no se habría determinado que el nombrado manejaba la unidad al momento del siniestro. Respecto a la crítica por la valoración de la prueba, cabe destacar que su estudio no puede efectuarse fuera del marco de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), que no tiene límites de carácter abstracto.Por otra parte en el terreno de la apreciación de la prueba el Juzgador puede admitir la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello en definitiva, una facultad del magistrado, de modo que no es imprescindible examinar todas y cada una de las pruebas aportadas «sino únicamente las que fueran esenciales para el fallo de la causa (art. 386 del código citado).

En definitiva, en orden a las previsiones contenidas en la segunda parte del art.1113 del Código Civil, y por no haberse acreditado eximente alguna de responsabilidad sobre el lamentable fallecimiento de la víctima, no cabe más que confirmar la sentencia en cuanto condena a los emplazados por las consecuencias dañosas que, luego serán analizadas. aspecto.

Por ende, voto por confirmar la sentencia en este principal II.

a) Por valor vida la sentencia fijó la cantidad de $ 900.000 a favor del co-actor L. A. M. (padre del fallecido H. R. M.). El actor solicita su incremento.

Ya he tenido oportunidad de adherir al criterio que admite la reparación del perjuicio que la muerte de un hijo puede implicar en el futuro para sus familiares, en función de la asistencia económica que les habría podido brindar, que se traduce en la indemnización de la pérdida de una «chance» (conf.: esta Sala en causa libre no 409.494 del 03/06/2005, entre otras). En dicho precedente sostuve que la muerte de un hijo resulta ser una pérdida actual porque es al momento del fallecimiento de ese hijo que los padres ven frustradas sus legítimas esperanzas en la ayuda filial. De allí que se trate de un daño cierto y concreto. Es cierto que el tema de la llamada «pérdida de chance» genera dificultades en torno al recaudo de la certeza, desde que se trata generalmente de acontecimientos de los que no se puede extraer con absoluta certidumbre si han generado o habrán de generar consecuencias dañosas al sujeto que alega el perjuicio.Sin embargo, en el supuesto de un hijo, cualquiera sea su edad, la mayor o menor edad no significa que tenga visos de eventualidad o deba catalogarse de meramente hipotético, aun cuando la certidumbre del perjuicio pueda variar en función, precisamente, de esa edad.

Ahora bien, aquí no sólo se trata de valorar la posible ayuda económica que habría recibido la reclamante en su vejez, sino también la del cuidado personal, que no sólo tiene un valor moral, sino también un significado económico y que, por tanto, encuadra dentro del daño material.

Como bien lo destaca Zavala de González el daño por privación de una vida no sólo debe mirar hacia el pasado (o sea, lo que esa vida ya representaba y podía dar de sí a la fecha del hecho) sino también hacia el futuro, pues al detenerse el avance se han impedido sus realizaciones expectables: con la muerte no sólo se mutila la vida y lo que en ese momento y de modo inmediato eran sus frutos concretos, sino además todo un curso de perspectivas. En la ayuda futura del hijo no hay un simple deseo o una pura situación anímica e interna, sino que ella se corresponde con un curso de probabilidad: es una esperanza fundada objetivamente. Lo que se resarce cuando se pierde una «chance» material no es la lesión de una afección legítima, sino la privación de una expectativa de contenido económico. En suma, ese sostén del hijo en la vejez de los padres, no es una mera eventualidad, sino que se traduce en concretos sostenes, tanto en el orden económico, como personal y asistencial (conf.:»Resarcimiento de daños- Daños a las personas», t.2b, págs.249 y sgtes.). En esa inteligencia, considerando que el reclamante tenía 82 años al momento del siniestro, que el fallecido vivía con su padre, que era cartonero y aportaba dinero al grupo familiar y demás antecedentes que surgen del incidente de beneficio de litigar sin gastos, me llevan a juzgar que la cantidad admitida de $ 900.000 es adecuada. Por ello, voto por su confirmación (conf.art.165 del Código Procesal). b) Por daño moral a favor del co-actor L. A. M. la sentencia admitió la suma de $ 700.000. El accionante propicia su incremento.

En lo tocante a su fijación, sabido es, que resulta de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante.

Por otra parte, resulta claro que las sumas a establecer por este rubro no colocarán a los reclamantes en la misma situación que se encontraban con anterioridad al lamentable suceso. De todas formas el juzgador se ve compelido a determinar la indemnización; no se trata de compensar dolor con dinero, sino de tratar de otorgar a los damnificados cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de sus vidas y de mitigar sus padecimientos.

No creo que sea necesario extenderse en mayores argumentaciones ni prueba para admitir el daño moral por la pérdida de un hijo. La indudable y dolorosa incidencia que provoca en el mundo afectivo la muerte de su hijo, la trascendencia en el plano espiritual y máxime cuando la muerte se produce abruptamente como consecuencia de un accidente, resultan elementos que no pueden dejarse de ponderar a los efectos de la fijación de este concepto. En tales condiciones, considero que la suma admitida de $ 700.000 por daño extrapatrimonial resulta ser adecuada. Por ello, voto por su confirmación. c) El señor Juez a-quo desestimó el daño moral pretendido por las co-actoras K. V. y M. del V. M. (hermanas del fallecido). Ambas se alzaron disconformes al respecto.

Sobre el punto ya he tenido oportunidad de expedirme al respecto.

Es cierto que con posterioridad a la reforma del año 1968 la legitimación para solicitar la indemnización del daño extrapatrimonial en caso de muerte del damnificado directo no alcanza a cualquier damnificado indirecto -en los términos de los arts. 1077 y 1079 del C. Civil-, sino únicamente a aquellos específicamente habilitados por la ley. El art. 1078 en su 2do. párrafo -t.o. según ley 17.711- establece: «La acción por indemnización del daño moral, sólo competirá al damnificado directo; si del hecho hubiese resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos» .- En función de tal normativa, puede advertirse, que quien pretenda la reparación de un daño moral indirecto, se encuentra frente a un valladar constituido por un sistema rígido y severo que gira en torno a una norma clara en letra y espíritu que sólo otorga legitimación activa, iure propio, a quien reviste un determinado emplazamiento familiar, el de heredero forzoso, que el hermano de la víctima, no tiene.- Está claro que la razón que funda el límite impuesto por la norma en estudio resulta ser la restricción del cupo de legitimados, atendible «prima facie» para no multiplicar el número de los reclamantes comprendidos en la aflicción. Empero, a raíz del análisis que aquí se efectúa concluyo en que esta finalidad, desde mi modo de ver, confronta con preceptos reconocidos en la Constitución Nacional, máxime a partir de la reforma introducida en el año 1994 a través de la cual por vía del art. 75 inc.22 se han incorporado con jerarquía constitucional Tratados Internacionales ratificados por el Congreso que tienden a la efectiva realización de los derechos humanos y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por aquélla reconocidos.- Comparto en general la idea que no debe hacerse una utilización abusiva de los denominados tests de constitucionalidad frente a soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles para algunos, no por ello implican una vulneración de la Carta Magna porque, por ese camino, también se corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador contrariando la esencia del estado de Derecho, la separación de los poderes y, por eso, la forma republicana de gobierno (art. 1° de la Constitución Nacional). El meollo de la cuestión consiste en deslindar los casos en que una solución de lege lata es susceptible de ser sustituida según determinados y -seguramente- discutibles criterios axiológicos que son propios de la política legislativa, de aquellos otros casos en que la solución de lege lata vulnera explícitamente o, al menos, elípticamente, garantías constitucionales.- Al juzgar el rechazo de un pedido de inconstitucionalidad esta Sala ha destacado que la Constitución además de organizar el estado, reconoce a los individuos un determinado status de derechos y libertades. Es la parte dogmática en la cual aparecen las prerrogativas de los hombres y de las instituciones, sus garantías, acciones, etc. Al investir así a los sujetos de derecho de tales facultades jurídicas, la constitución obliga a los sujetos pasivos a no conculcar estas atribuciones, es decir, veda las violaciones, los abusos, el desconocimiento de los derechos individuales. Y en esa prohibición involucra como sujeto pasivo universal a todos y a cualquiera: a los particulares, al Estado, a los funcionarios, etc. De tal modo, cualquier acto de la autoridad o de los particulares, contrario a la Constitución, puede y debe ser argúido de inconstitucionalidad (esta Sala, R.519.736 del 7 de abril de 2009).- Sin embargo la revisión judicial en juego en los planteos de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es apreciable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de esta índole sino cuando ello es de estricta necesidad (conf. C.S., Fallos: 252:328, 260:163, Gialdino Rolando E. «Un lugar de encuentro en materia de control de inconstitucionalidad», L.L. 2/5/1997).- Por su gravedad el control de constitucionalidad resulta, entonces, la última ratio del ordenamiento jurídico (Ver Kemelmajer de Carlucci, A. «El Poder Judicial» Depalma 1989, págs. 235/250) y requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto (conf. C.S. Fallos 156:602, 258:255; 306:1666, entre otros).- En este punto considero de utilidad manifiesta recurrir a la «relectura» que propone Pizarro de normas tales como la que aquí se analiza. Ello, a la luz de la doctrina que emana del voto de la mayoría del más alto Tribunal en la causa «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.» del 29/09/04 -en donde al declarar la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1° de la ley 24.557-, proclama enfáticamente el carácter constitucional del derecho a la reparación y el rango igualmente constitucional del principio «alterum non laedere» que prohíbe a las personas dañar los derechos de un tercero a la justicia social y a la dignidad humana (A.2652.XXXVIII, Fallos 327:3753). A través del art. 19 de la C. Nacional la Corte perfila y complementa racionalmente las bases del derecho a no ser dañado y a obtener una justa y plena reparación que no sería acabada si el daño quedara subsistente en todo o en parte (Fallos 308:213, 223).- Desde esta perspectiva propuesta, es dable advertir que la limitación que trae el art.1078 del CCiv., degrada, desde mi modo de ver, el derecho a la reparación integral del daño injustamente sufrido que, como se explicó, reviste jerarquía constitucional. Pues, la aplicación lisa y llana al caso del derecho positivo vigente conduce al extremo de desconocer el explicable dolor de quien como hermano de la víctima también ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectación de los valores de paz, seguridad y tranquilidad. En palabras del autor citado, no estamos frente a una mera reglamentación razonable de un derecho constitucional a la reparación del daño injustamente sufrido. Hay aquí una grotesca conculcación de la esencia misma de dicho derecho, que torna inconstitucional la solución normativa vigente (Pizarro, Ramón D.-V.spinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. T. IV, p. 347, Ed. Hammurabi; en el mismo sentido véase Zavala de González, Tratado de Daños a las personas, Ed. Astrea, 2009, t. 2, ps. 442 y ss.).- Por otro lado, los instrumentos internacionales incorporados a nuestra Ley Fundamental -en la medida en que también consagran esta garantía-, no hacen más que reafirmar estas conclusiones esbozadas. Así, el art. 21 pto. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) postula que «Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa.», y el art. 5, párr. 1°ampara el derecho a la integridad personal al expresar que «Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral». También el art. 63 en su 1er. parte establece que «Cuando decida que hubo violación en un derecho o libertad protegidos en esta convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello, fuera procedente que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada».

Pero no sólo la garantía constitucional de la reparación integral se ve vulnerada como consecuencia del escollo que en este caso implica la aplicación del art. 1078 del C. Civil, sino también la de igualdad ante la ley (art. 16 C. Nacional recibido en el art. 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por ley 23.054), ya que discrimina injustamente a quienes sufren indirectamente en su espíritu, frente a la amplia legitimación de los damnificados indirectos en sus intereses patrimoniales -conf. doctrina emanada del art. 1079 del C. Civil que establece «La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta»-. En efecto, ya desde hace tiempo se ha venido sosteniendo que el orden jurídico a través de la fórmula excluyente que consagra el art. 1078 propone un trato discriminatorio al afectado por ese perjuicio -el moral- respecto del damnificado indirecto por el daño material (art. 1079), observándose que esta disparidad de cuidados implica una desigualdad ante la ley, y por ello no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (arts.16 y 31 de la Constitución Nacional).

Atendiendo a estos lineamientos se torna explicable la corriente jurisprudencial que ha juzgado disvaliosa la solución legal que priva de indemnización a quien, en un nexo causal con el obrar ilícito imputado al demandado, da muestras de la existencia de un menoscabo espiritual serio, grave y relevante.

Así, se ha reconocido a la concubina supérstite la indemnización reclamada en concepto de daño moral, por cuanto resulta injusto que tratándose de la muerte de la persona con quien se ha estado unido por lazos de afecto, el daño moral y la consecuente indemnización pueda ser presumida en caso de matrimonio y negada, a quien, por no mediar la institución matrimonial, se encuentra en iguales condiciones de convivencia estable y de formación de una progenie (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2da., «R. S. E. v. Bustos, Esteban y otra» del 23/11/04, publicado en JA 2005-IV, p. 284).

Asimismo, en este tema, no puedo dejar de referir el precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires (en causa C. 85129, «C., L. A. y otra v. Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros s/ daños y perjuicios» del 16/05/07, JA 2007-III-222), que acogió el reclamo por daño moral peticionado por los padres en virtud de una mala praxis médica padecida por su hijo menor en un hospital público. Decretó, a ese fin, la inconstitucionalidad del art. 1078 del C. Civil -por considerar que el referido artículo violaba el principio de igualdad ante la ley-, que obstaba a la concesión del resarcimiento a los progenitores, por revestir éstos la condición de damnificados indirectos.- Desde el ámbito doctrinario se propugna la ampliación de los legitimados para reclamar el daño moral.Así se ha aconsejado en las Primeras Jornadas de Rosario de 1971; en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (JA 1984-IV, 883); en las Jornadas de Mar del Plata del año 1990; en el II Congreso Internacional de Derecho de daños (Buenos Aires 1991); en las III Jornadas de derecho Civil y Comercial de La Pampa (1991); en las XIV Jornadas de Derecho Civil (San Miguel de Tucumán 1993); y en el IV Congreso Internacional de Derecho de Daños (Buenos Aires 1995). Esta solución propulsada se vio incluso plasmada en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de 1998, cuyo art. 1600 inc. d, define al damnificado indirecto como «el tercero sobre quien repercute el daño que sufre otra persona», y se les reconoce legitimación para reclamar el daño extramatrimonial al cónyuge, descendiente o ascendiente y a todos los que convivían con la víctima recibiendo un trato familiar ostensible.- También en el derecho comparado, la jurisprudencia y la doctrina francesa han interpretado con flexibilidad los textos del Code, reconociendo amplia legitimación activa por daño moral a todo damnificado indirecto, pariente o no, que pueda invocar un dolor real y profundo como consecuencia del daño ocasionado ilícitamente a la víctima inmediata (Agoglia, María M., Ampliación de la legitimación activa de los damnificados indirectos por daño moral, publicado en La Ley 2007-F, 72; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales T.III, 251; LLP 2008, marzo, 259). Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es más amplia en su admisión de legitimados pues, permite considerar a los hermanos legitimados activamente para reclamar daño moral sin que ello obste, por cierto, a la exigencia de demostración del daño por parte de aquéllos.- Ahora bien, sin desconocer que es factible que una ley pierda sentido de razonabilidad por el transcurso del tiempo, deseo aclarar, que no es un cambio en la realidad social viviente lo que me persuade a decidir de la manera en que lo hago, -ello es, descalificando la solución legal que propone el art. 1078 del Código Civil-, sino la vulneración de normas y principios consagrados en la Constitución Nacional y en Pactos Internacionales (Mi voto en causa libre n° 502.333 «Contreras Mamani, Gregorio y otros c/ Muñoz, Cristian Edgardo y otros s/ daños y perjuicios» (Expte. n° 106.784/00) Juzgado Civil n° 49 (sentencia del 24 de agosto de 2009).- A raíz de lo expuesto no se ha intentado aquí tildar de inválido el límite establecido por el legislador, sino ponderar, en este delicado caso, como opera dicha limitación a la luz de los principios y garantías consagrados en nuestra Ley Fundamental. Y es así que en base a las consideraciones antes vertidas encuentro vulnerado al menos elípticamente los contenidos normativos de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de igual jerarquía que postulan la reparación integral del daño.

En función de lo expresado, habré de admitir, en el caso, la tacha de inconstitucionalidad del art.1078 del Código Civil y, en consecuencia, admitir la partida en curso en favor de sus hermanas K. V. y M. del V.M., otorgándole la cantidad de $ 150.000 para cada una de ellas (conf.art.165 ya citado). d) Se agraviaron los actores por la desestimación de daño psíquico y gastos de tratamientos que reclamaran en el escrito de inicio.

Sobre el punto cabe ponderar que he adherido al criterio según el cual lo indemnizable como incapacidad sobreviniente no son las lesiones padecidas, sino la disminución de la aptitud física o psíquica derivada de las secuelas del accidente, que perduran de modo permanente, y si bien los porcentajes de incapacidad fijados en los peritajes constituyen un medio útil para la apreciación de la entidad del daño, sólo tienen un valor relativo, por lo que el juzgador, con sustento en las circunstancias personales del damnificado, debe valorar principalmente las secuelas físicas y psíquica que surgen descriptas por el experto que importen una disminución en la capacidad vital.

La pericia psicológica obrante a fs.339/356 da cuenta de que L. A. M. no presenta indicadores que señalen que el examinado tenga un desarrollo psicopatológico reactivo a causa de la muerte de su hijo. Por otro lado indicó que presenta un deterioro cognitivo relacionado con su avanzada edad. Respecto a K. V. M. y de M. del V. M. concluyó la experta que tampoco presentan ninguna psicopatología reactiva por la pérdida de su hermano. No aconsejó que ninguno de ellos deba realizar tratamiento psicológico.

En referencia a las críticas expuestas sobre la tarea pericial, es atinado recordar que la impugnación de la misma debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen.El Juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación.

En el caso las observaciones realizadas por los accionados no aparecen avaladas por otras probanzas de mayor rigor científico que desmerezcan la labor pericial. (cfr. Palacio, «Derecho procesal Civil» T° IV, pag, 720).

Por lo demás, el peritaje aparece sustentado en los conocimientos y experiencia profesional del experto, quién en su contestación de fs.420/421 no dejó lugar a dudas respecto de los fundamentos que avalan sus deducciones, siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal no cabe más que aceptar dichas conclusiones.

Por ello, habré de propiciar se desestimen los agravios al respecto.

IV. Se agravia la demandada por la extensión de la condena e inoponibilidad de la franquicia dispuesta.

La cuestión ya ha sido definida por el fallo plenario dictado el 13 de diciembre de 2006 en los autos «Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios» y «Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios» en cuanto a la inoponibilidad al tercero damnificado del descubierto obligatorio previsto en la Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros. Por aplicación del art. 303 del Código Procesal corresponde resolver de conformidad con dicha doctrina plenaria. La Sala ha sostenido que en nuestro sistema jurídico los fallos de la Corte Suprema no obligan a los tribunales de instancia anterior, salvo cuando al admitir un recurso extraordinario en un caso concreto ordena que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a las pautas establecidas en su decisorio.Por ello la obligatoriedad de la doctrina debe ser mantenida mientras la doctrina plenaria que emana de los autos mencionados siga vigente, más allá del ascendiente que puedan tener en términos generales los antecedentes de la Corte.

Por ende, se confirma la sentencia en este punto.

V. La sentencia fijó intereses desde la mora y hasta el pago a la tasa activa prevista en el plenario «Samudio de Martínez». El actor solicita se fije el doble de la tasa activa y los demandados se la modifique por una tasa pura anual.

En lo atinente a la tasa aplicable corresponde señalar que esta Sala, por unanimidad, sostiene, desde lo resuelto con fecha 14/02/2014 en los autos «Zacañino, Loloir Z.c/ AYSA s/ daños y perjuicios» (Expte.no 162.543/2010,), que debe computarse la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, conforme lo previsto en la doctrina plenaria sentada en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios del 20 de abril de 2009, desde la producción del hecho y hasta la fecha del efectivo pago.

Por ende se rechazan los agravios de ambas partes y, en consecuencia, firme la sentencia.

Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido, propongo que se confirme la sentencia en lo principal que decide, sólo modificándosela en cuanto desestima el daño moral a favor de las co-actoras K. V. M. y M. del V. M., que se fija en $ 150.00o para cada una. Costas de Alzada a los demandados que resultan sustancialmente vencidos.

Por razones análogas a las aducidas por el Dr.Posse Saguier, el Dr. GALMARINI votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta. La Vocalía 17 se encuentra vacante. Con lo que terminó el acto.

Es copia fiel a su original obrante en el Libro de esta Excma. Cámara Civil Sala F.

Buenos Aires, 13 de mayo de 2021.

AUTOS Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia en lo principal que decide, sólo modificándosela en cuanto desestima el daño moral a favor de las co-actoras K. V. M. y M. del V. M., que se fija en $ 150.000 para cada una. Costas de Alzada a los demandados que resultan sustancialmente vencidos.

Fuente: Microjuris

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