Mala praxis: un médico fue demandado por no tener la conformidad del paciente por escrito

Se admite una demanda de mala praxis, pues si bien la cirugía láser en ambos ojos fue llevada a cabo de acuerdo con las reglas del arte de curar, el médico demandado no obtuvo la conformidad del paciente por escrito.

Corresponde admitir la demanda de mala praxis, en tanto la omisión o el defecto en obtener el previo consentimiento informado del paciente acarrea como lógica consecuencia el incumplimiento contractual por parte del médico, y ello basta para generar en favor del actor una indemnización por los daños sufridos, aun cuando el acto médico se haya llevado a cabo de conformidad con la ley del arte de curar.

Subestimar el consentimiento informado no parece ser el camino adecuado para revertir el fallo que admitió la mala praxis, es que, en principio, el médico no puede efectuar ningún tipo de tratamiento sin recabar el consentimiento del paciente.

La falta de acreditación del consentimiento informado por parte del facultativo constituye una actuación u omisión culposa que puede llevar a sostener que es el propio médico quien asumió por sí solo los riesgos inherentes a la intervención, en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento tras una información adecuada.

4.-Reconocida la circunstancia de que al momento de practicarse la cirugía todavía no existía la ley 26.529 -Derecho del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud-, de todas maneras la jurisprudencia entonces mayoritaria ya

establecía la exigencia del consentimiento por escrito, considerando que no era un mero capricho; y que cuando el médico actuaba sin obtener debidamente la voluntad previamente informada del paciente, asumía unilateralmente los riesgos propios de su intervención al no haberse desarrollado adecuadamente la información.

Fallo:

ACUERDO

En Buenos Aires, en el mes de abril del año dos mil veintidós, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro, María Isabel Benavente y Carlos Alberto Calvo Costa, a fin de pronunciarse en el expediente n° 28679/2007, «B. M. C. c. M., O. s. daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.», el Dr. González Zurro dijo:

M. C. B. demandó al Dr. O. M., contra quien reclamó los daños originados en la mala praxis médica por la cirugía láser practicada en ambos ojos.

La sentencia hizo lugar a la demanda y condenó al Dr. O. M. a pagarle $ 180.000, más intereses y costas. Hizo extensiva la condena a S. M. S.A., en la medida del seguro.

El pronunciamiento fue apelado por el demandado y la aseguradora, quienes expresaron agravios el 16/09/2021 y el 06/09/2021 -adhirió al primero-; los que fueron respondidos por la parte actora.

La cuestión del consentimiento informado El recurrente se queja de la sentencia y argumenta que «por el simple hecho de no haber prestado un consentimiento informado por escrito» se estableció una relación causal y factor de atribución (culpa) que no surgen de ninguna prueba (agravios, pág. 6).

En primer lugar, subestimar el consentimiento informado no parece ser el camino adecuado para revertir el fallo apelado. Es que en principio, el médico no puede efectuar ningún tipo de tratamiento sin recabar el consentimiento del paciente1. Como sostuvo mi distinguido colega de Sala, Dr.Calvo Costa, dentro del contexto general que conforma el deber médico de información se encuentra inmerso el consentimiento informado, cuya omisión puede originar la responsabilidad civil del galeno cuando se materializan los riesgos típicos sobre los cuales el paciente no ha sido informado; por regla general, el médico no puede sin el consentimiento informado de su paciente proceder a una intervención quirúrgica que no sea urgente, por cuanto si el paciente desconoce previamente sus riesgos, no los puede asumir, quedando ellos a cargo exclusivo del médico actuante. Por ende, la falta de acreditación del consentimiento informado por parte del facultativo constituye una actuación u omisión culposa que puede llevar a sostener que es el propio médico quien asumió por sí solo los riesgos inherentes a la intervención, en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento tras una información adecuada.

En segundo lugar, reconocida la circunstancia de que al momento de practicarse la cirugía todavía no existía la ley 26529 (Derecho del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud), de todas maneras la jurisprudencia entonces mayoritaria ya establecía la exigencia del consentimiento por escrito, considerando que no era un mero capricho; y que cuando el médico actuaba sin obtener debidamente la voluntad previamente informada del paciente, asumía unilateralmente los riesgos propios de su intervención al no haberse desarrollado adecuadamente la información. Por ende, la carga de la prueba de la preexistencia del consentimiento informado correspondía al médico.

En este mismo sentido se expresó el perito médico forense Dr. Norberto Domingo Alfano, al señalar que es el cirujano quien explicará al paciente los beneficios, riesgos y posibles complicaciones de la cirugía refractiva (ver pp. 208 y 212), en especial, informar los riesgos entre una y otra técnica (operación en forma separada de cada ojo o ambos conjuntamente), por ser un «principio básico de autonomía del paciente» (ver pág.209).

En el caso, el médico demandado no solo no acreditó el consentimiento informado, ni escrito ni verbal, sino que incluso desistió del testigo que él había propuesto y que era el que habría estado presente en el acto médico, Dr.

N. V. (ver contestación de demanda, pág. 111 vta. y desistimiento de pág. 315), lo que resulta inexplicable a tenor de los agravios.

La escueta historia clínica también omite la cuestión del consentimiento (ver sobre contenido en la pág. 54 del incidente sobre medidas precautorias).

Además, en punto a la queja por la supuesta falta de relación causal entre el consentimiento omitido y la conducta médica, basta con remitirse al dictamen médico del Dr. A., ya referenciado, que estableció en varias oportunidades que las patologías padecidas por el actor son complicaciones de la cirugía refractiva (pp. 206, 207, 208, 209 y 210). Es más, con relación al párrafo del apelante sobre la inexistencia de culpa, la lectura del dictamen permite advertir -por el contrario- varias omisiones del Dr. O. M., como ser que la HC estaba incompleta (pág. 210); que no se hizo interconsulta previa con cirujano plástico (pág. 207); que no tuvo ni consideró que el problema palpebral que presentaba B. le impedía realizar la cirugía refractiva del ojo derecho y su posterior retoque (pág. 207).

Por otro lado, tampoco es cierto que el actor demandó únicamente por error en diagnóstico, negligencia al practicar la cirugía e impericia en el posquirúrgico, centrando la demanda en la mala praxis y no en la violación de los derechos del paciente al deber información (agravios, pág. 14 y 22). Basta leer la demanda para contradecir sus dichos: allí el actor imputó al demandado varios actos de negligencia, entre los cuales el segundo fue la «falta de consentimiento del paciente» (pág. 26, VI), aspecto que fue desarrollado extensamente (pp.27/28).

En definitiva, la omisión o el defecto en obtener el previo consentimiento informado del paciente acarrea como lógica consecuencia el incumplimiento contractual por parte del médico, y ello basta para generar en favor del actor una indemnización por los daños sufridos, aun cuando el acto médico se haya llevado a cabo de conformidad con la ley del arte.

En consecuencia, propongo al Acuerdo desestimar estos agravios y confirmar este aspecto de la sentencia apelada.

Las partidas indemnizatorias El apelante se queja de las partidas otorgadas en concepto de daño moral, incapacidad física y su respectivo tratamiento.

Empero, lo único que hizo en este apartado fue reproducir fragmentos de la pericia médica y afirmar que la incapacidad es propia de la patología de base del actor y que no tiene nada que ver con conducta médica.

Tal como señalé en el punto anterior, el dictamen médico reconoció que las consecuencias padecidas por el actor son complicaciones de la cirugía refractiva, como, por ejemplo, la alteración de la topografía corneal, distorsiones de imágenes no compensadas por lentes (pág. 207); turbidez corneal (pág. 213) y, en definitiva, el déficit visual del ojo derecho (pág. 207 y 216). Por tales complicaciones estableció una incapacidad visual del 26% según tablas de oftalmología del Prof. Sená (ver pág. 209, respuesta a la pregunta 7).

En consecuencia, propicio la deserción de este agravio, pues no alcanza el contenido mínimo exigido por el art. 265 del CPCCN para configurar una «crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas».

Intereses En sus últimos agravios, la apelante cuestiona la fecha a partir de la cual deben correr los intereses, como así la tasa activa fijada.

Sostiene que como se trata de una relación contractual, los intereses deben correr desde la mora del deudor, esto es, desde que se notificó la demanda y no desde la fecha del daño, como se dispuso en la sentencia.

Sin embargo, en el caso de una mala praxis médica los intereses deben correr desde el mismo instante del acto médico desencadenante de los daños. Es que sería absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible, por lo que se considera -a todos los efectos jurídicos-, que aun frente a hipótesis de responsabilidad contractual, al tratarse de una obligación incumplida en forma definitiva no es necesaria la previa intimación para constituir en mora.

Por lo tanto, propongo al Acuerdo desestimar este agravio.

Toda vez que los valores de las partidas indemnizatorias fueron fijados a valores históricos, la tasa activa fijada en este caso no altera el capital establecido ni configura un enriquecimiento indebido en favor del actor.

Además, esa tasa contiene un componente destinado a amortiguar los efectos de la depreciación monetaria, por lo que resulta la más adecuada para preservar intangible el capital de condena.

En consecuencia, propicio desestimar también este agravio.

5. Síntesis

Propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de apelación. Con costas de segunda instancia a cargo de las vencidas (art. 68 CPCCN).

6. Honorarios

En lo que hace a los recursos por honorarios, el 4 de septiembre de 2018 la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27423, en «Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa», de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala en «Grosso, C.c/ Greco, M.» del 30 de mayo de 2.018). Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas concluidas durante la vigencia de la ley 21839 y su modificatoria ley 24432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21839 (y su modificatoria ley 24432).

En función de lo expuesto y para entender en las apelaciones deducidas por considerar altos los honorarios, se tendrán en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y extensión de la labor desarrollada, monto económico comprometido, etapas cumplidas y pautas de los arts. 6, 7, 8, 9, 19, 33, 37, 38 de la ley 21839 y su modificatoria ley 24432.

El Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero al muy fundado voto de mi distinguido colega de sala Dr. Guillermo González Zur ro, aunque dejo planteada mi disidencia parcial en cuanto a la aplicación temporal de la ley arancelaria.

Considero aplicable la nueva ley de honorarios a todos los asuntos en los que no hubiera regulación de honorarios al tiempo de la modificación legislativa (conf. Sala A, CIV075993 del 29/12/21 entre muchos otros), razón por la cual en atención a la mayoría conformada por el Tribunal, no me pronunciaré sobre recursos pendientes.

La Dra. María Isabel Benavente dijo:

Adhiero por análogas consideraciones al voto de mi querido colega, Dr. González Zurro.

Con lo que terminó el acto, firmando electrónicamente los señores jueces.

Fdo.: Guillermo D. González Zurro, María Isabel Benavente y Carlos A. Calvo Costa (en disidencia parcial en materia de honorarios). Doy fe, Adrián Pablo Ricordi (Secretario interino).

ADRIAN PABLO RICORDI

Buenos Aires, 8 de abril de 2022

Y VISTO:

Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1.Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de apelación.

2. Con costas de segunda instancia a cargo de las vencidas (art. 68 CPCCN).

3. Por no resultar altos los honorarios del Dr. Gonzalo Javier Sánchez y la Dra. Mónica Susana Lupi, apoderado y patrocinante del accionante respectivamente, se los confirma.

Los honorarios del Dr. Marco Aurelio Real (n), apoderado de la citada en garantía «Seguros Médicos S.A.» y los de la dirección letrada del demandado, Dres. Julio Roberto Albamonte, Diego Martín Rodríguez, Guillermina Astrid Peralta Lomghi, Mariana Noemí Calero y Pierina Vilieri, no resultan altos, razón por la cual, se los confirma.

Con respecto a los honorarios de la mediadora Sandra Andrea Naccarato, se considerará el monto económico comprometido y pautas legales del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, incs. «f» del Anexo III), razón por la cual, por no resultar altos, se los confirma.

Por la labor profesional desarrollada ante esta instancia, se regulan los honorarios del Dr. Gonzalo Javier Sánchez en la cantidad de .UMA, equivalente a la suma de $ ., los del Dr. Marco Aurelio Real (n) en la cantidad de .UMA, equivalente a la suma de $ .y los del Dr. Gabino García Pintos en la cantidad de .UMA, equivalente a la suma de $ .(conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 4/2022 CSJN.

4. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fuente: Actualidad Jurídica